VAKnieuws 2020

Behoeftigheid en luxe leefstijl door nieuwe partner

In hoeverre heeft een luxe leefstijl dankzij een nieuwe partner invloed op de behoeftigheid van de vrouw?

De relatie van de alimentatiegerechtigde met een nieuwe partner kan een rol spelen bij de behoeftigheid. Daarbij kan het hof ook rekening houden met omstandigheden van niet financiële aard; deze kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de alimentatieplichtige ex-echtgenoot een (volledige) bijdrage in het levensonderhoud te verlangen. De man stelt dat de nieuwe partner van de vrouw voor een groot deel in de behoefte van de vrouw voorziet, doordat de nieuwe partner luxe vakanties, uitjes, etentjes, een nieuwe auto en benzinekosten voor de vrouw betaalt. Hoewel de vrouw door betalingen van haar nieuwe partner er een levensstijl op nahoudt met meer luxe dan zij tijdens het huwelijk van partijen gewend was, voorziet de nieuwe partner daarmee niet in de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw. De luxe traktaties zijn extra’s en komen niet in de plaats van haar huwelijksgerelateerde behoefte. De man heeft ter zitting erkend dat partijen tijdens hun huwelijk dergelijke luxe vakanties niet hebben gehad. De door de partner aan de vrouw ter beschikking gestelde auto is vergelijkbaar met een leaseauto, waarvan de vrouw zelf de kosten betaalt. De vrouw profiteert weliswaar van de betalingen door haar nieuwe partner, maar de nieuwe partner voorziet daarmee niet in haar basis huwelijksgerelateerde behoefte. Om die reden ziet het hof geen aanleiding de betalingen van de nieuwe partner in mindering te brengen op de behoefte van de vrouw. Verder neemt het hof in aanmerking dat de nieuwe partner van de vrouw niet onderhoudsplichtig is voor de vrouw en niet kan worden gedwongen haar zaken te schenken en rekeningen voor haar te betalen. In de situatie waarin artikel 1:160 BW van toepassing is wordt de onderhoudsplicht van de ex-echtgenoot weliswaar doorbroken zonder dat daar een afdwingbare onderhoudsplicht van de nieuwe partner tegenover staat in het geval er (nog) geen sprake is van een huwelijk, maar zoals eerder beslist is bij de vrouw en haar nieuwe partner geen sprake van een samenwonen als waren zij gehuwd.

Draagkrachtvaststelling bij overgang van VOF naar BV

Dient het inkomen van de man op een andere manier te worden vastgesteld dan door de rechtbank vastgesteld, namelijk op basis van de gewijzigde structuur van VOF naar BV-constructie met een vast directeurssalaris?

Het hof constateert dat de VOF is omgezet in een BV-structuur, bestaande uit meerdere B.V.'s. De accountant van de man verklaart hierover dat de man en zijn broer als voormalige firmanten ieder een eigen persoonlijke holding hebben en participeren in een vastgoed BV (tussenholding) met daaronder een dochter BV (werkmaatschappij) die de activiteiten van de VOF voortzet. Verder legt de accountant uit hoe een eventuele dividenduitkering in zijn werk gaat en geeft de accountant aan dat de vrij uitkeerbare reserves op 1 januari 2018 nihil zijn.  

De man heeft geen jaarstukken van de besloten vennootschappen ingediend. Hierover heeft de man verklaard dat zijn broer bezwaar heeft tegen het in het geding brengen van deze financiële gegevens. Dit is echter geen verklaring voor het feit dat de man ook geen financiële stukken van zijn persoonlijke holding heeft overgelegd. Nu het hof geen beschikking heeft over stukken van de persoonlijke holding en de andere BV’s kan het hof niet beoordelen of de man over een hoger inkomen kan beschikken dan uitsluitend het voornoemde DGA-salaris van € 45.000,-, terwijl de man de voorliggende jaren toen de onderneming nog een VOF was een hoger inkomen heeft genoten. De bewijsstukken van grote uitgaven die de man als productie 16 in hoger beroep in het geding heeft gebracht en de rekening-courantschuld van de man zijn daarvoor onvoldoende.

Draagkracht, inkomen uit onderneming en verdiencapaciteit

Hoe dient in het kader van partneralimentatie de startende onderneming en de verdiencapaciteit van de man te worden gewogen?

Hoewel de onderneming van de man tot op heden verlieslijdend is geweest, kan naar het oordeel van het hof op dit moment nog niet van de man worden verlangd dat hij zijn onderneming beëindigt en volledig op andere wijze een inkomen gaat genereren om aan zijn onderhoudsplicht te kunnen voldoen. Het is een feit van algemene bekendheid dat een startende onderneming de eerste jaren hoge kosten heeft en dat enige tijd nodig is alvorens de onderneming winstgevend kan zijn. De resultaten van de onderneming van de man laten een stijgende lijn zien. Zijn werkzaamheden worden sinds enige tijd vanuit de basisverzekering vergoed en de man is inmiddels diverse samenwerkingsverbanden aangegaan, waaruit omzet kan worden gegenereerd. Uit de door de accountant van de man opgestelde prognose voor 2020 blijkt dat de onderneming zich - los van de gevolgen van de coronacrisis - ten positieve ontwikkelt qua omzet en aanwas van nieuwe klanten. Ook zijn de zakelijke schulden inmiddels afgelost. Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat aan de man in redelijkheid nog tot 1 november 2021 de tijd dient te worden gegund om de onderneming verder op te bouwen en rendabel te maken. 

Het hof zal voor de berekening van de draagkracht van de man per 1 november 2021 uitgaan van een verdiencapaciteit van € 30.000,- aan bruto inkomen op jaarbasis. Een dergelijk inkomen acht het hof redelijk, gelet op het opleidingsniveau en de werkervaring van de man. Voor zover de man er niet in slaagt dat inkomen als ondernemer te verwerven, kan van hem worden verwacht dat hij zich inspant om een dergelijk inkomen in loondienst te krijgen. Wat betreft de periode vanaf de ingangsdatum tot 1 november 2021 overweegt het hof als volgt. De man is sinds eind 2018 naast zijn werkzaamheden als ondernemer werkzaam als taxichauffeur tegen een fiscaal loon van € 5.667,- per jaar. Met de vrouw is het hof van oordeel dat de man, gelet op zijn opleidingsniveau en werkervaring en met het oog op zijn onderhoudsverplichting tegenover de vrouw, geacht kan worden een hoger (aanvullend) inkomen te verwerven. Het hof gaat in die periode in redelijkheid uit van een verdiencapaciteit van de man van 60% van de hiervoor genoemde verdiencapaciteit, oftewel € 1.8.000,- aan bruto inkomen op jaarbasis. Het hof is, alle aangevoerde feiten en omstandigheden afwegend, van oordeel dat door het aannemen van voormelde verdiencapaciteit zowel recht wordt gedaan aan de huidige positie van de man op de arbeidsmarkt, als ook aan zijn inspanningsplicht om zijn verdiencapaciteit optimaal te benutten.

Kinderalimentatie en inkomen uit opstartende onderneming

Hoe dient het inkomen van de man te worden bepaald nu hij in de opstartfase van zijn onderneming zit, feitelijk of fictief?

Uit de stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, blijkt dat de man bezig is zich als zogenaamde “stagiaire-ondernemer” een inkomen te verwerven passend bij zijn opleiding. Gelet op de door de man overgelegde jaarstukken doet de man dat op een succesvolle manier. Uit de door de man overgelegde resultatenrekening 2019 van [D] blijkt dat het resultaat na belastingen in 2018 en 2019 respectievelijk € 20.019 en € 33.139,- bedroeg. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat van de man niet kan worden verlangd dat hij zich in loondienst een inkomen gaat verwerven. De onderneming van de man bevindt zich nog in de opstartfase en gelet op de groei van het resultaat ziet het hof geen aanleiding om rekening te houden met een fictief (hoger) inkomen. Het hof houdt, gelet op de resultatenrekening 2019 en net als de man in de namens hem bij het journaalbericht van 29 juni 2020 overgelegde draagkrachtberekening, rekening met een winst uit onderneming van € 33.0139,- per jaar.

Geen kinderalimentatieplicht voor ouder bij wie kinderen hoofdverblijf heeft

Heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de vrouw, bij wie de kinderen hoofdverblijf hebben, kinderalimentatie moet betalen aan de man ten behoeve van de momenten dat de kinderen bij hem zijn?

Het hof overweegt hierover het volgende: doorgaans wordt kinderalimentatie betaald aan de ouder bij wie de kinderen hoofdverblijf hebben. Daarbij is uitgangspunt dat de ouder waarbij het kind hoofdverblijf heeft alle verblijfsoverstijgende kosten en de verblijfskosten van het kind bij deze ouder betaalt en dat de andere ouder de kosten die samenhangen met het verblijf bij die ouder, de zogenaamde zorgkosten, voor zijn rekening neemt. Deze zorgkosten worden bij berekening van kinderalimentatie afgeleid van de behoefte van de kinderen welke behoefte weer is afgeleid van de welstand waarin partijen eerder als gezin leefden. In bijzondere omstandigheden kan er wel sprake zijn van het opleggen van alimentatie voor een kind aan degene bij wie het kind niet het hoofdverblijf heeft. Die omstandigheden zijn het bestaan van een ruime omgangsregeling met de andere ouder, een hoge draagkracht bij de verzorgende ouder en een lage draagkracht bij de niet-verzorgende ouder en de vraag in hoeverre de ouders in de totale behoefte van de kinderen kunnen voorzien. Afhankelijk van die omstandigheden kan er in bijzondere omstandigheden aanleiding zijn om de verzorgende ouder te laten bijdragen in de zorgkosten van de andere ouder. Het is niet de bedoeling dat een alimentatieplicht voor de ouder bij wie de kinderen het hoofdverblijf hebben enkel leidt tot een inkomensoverheveling van die ouder naar de andere ouder.

(...)
Het hof stelt vast dat ook al is dit niet precies vast te stellen er in elk geval sprake is van een hoog inkomen van de vrouw en een aanzienlijk lager inkomen van de man. Nu de draagkracht van de man voor zover blijkt uit de voorhanden gegevens vanaf 1 november 2017 € 316,-- per maand was, kon hij echter vrijwel volledig voorzien in de kosten die hij maakte voor de kinderen tijdens hun verblijf bij hem. Vanaf juli 2020 kreeg hij daarnaast, doordat de huwelijkse schuld was afgelost, zoveel extra financiële ruimte dat hij inmiddels volledig kan voorzien in die kosten.

Daarom ziet het hof geen aanleiding om de situatie van partijen als een uitzonderlijke situatie te beschouwen waarin de ouder bij wie de kinderen het hoofdverblijf hebben aan de andere ouder een bedrag aan kinderalimentatie op te leggen.

Partneralimentatie en vaststellingsovereenkomst: geen uitzondering en redelijkheid en billijkheid, er moet betaald worden

Is de man gehouden de opgelopen partneralimentatieachterstand te betalen gezien de vaststellingsovereenkomst?

Vast staat in elk geval dat de man per oktober 2018 gedurende een aantal maanden is gestopt met betaling van de afgesproken partneralimentatie. Daardoor is de in de vaststellingsovereenkomst van 2015 kwijtgescholden alimentatieachterstand (opnieuw) opeisbaar geworden en kon op basis van artikel 6:38 BW direct nakoming worden verzocht. Verzuim was daarvoor niet vereist. Dat de man op een gegeven moment alsnog die verschuldigde achterstand volledig heeft betaald staat aan de opeisbaarheid niet in de weg. Het hof vindt, mede gelet op de betwisting door de vrouw, in het door de man aangevoerde onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de in artikel 5 onder F van de vaststellingsovereenkomst neergelegde uitzondering zich voordoet ("tenzij er sprake is van gewijzigde omstandigheden die buiten de invloedsfeer van de man liggen").

(zie voor redelijkheid en billijkheid r.o. 5.5)

Vrouw toont behoeftigheid niet aan

Heeft de vrouw voldoende inkomsten of kan zij voldoende inkomsten hebben om dat zelf te betalen?

Ja. De vrouw woont sinds 13 april 2017 in Nederland. Zij ontvangt vanaf 31 oktober 2018 een uitkering op grond van de Participatiewet, aanvankelijk tot 17 september 2019 van de gemeente Apeldoorn en daarna van de gemeente Veenendaal. Uit de betalingsspecificatie van maart 2020 (bijlage 2 van de vrouw in hoger beroep) volgt dat haar uitkering bruto € 1.052,32 is. De vrouw zegt dat de gemeente haar heeft vrijgesteld van arbeid en van de verplichting te solliciteren. Het hof en de man kunnen dat niet controleren omdat zij nalaat daarvan een schriftelijk bewijsstuk te laten zien. Zij legt ook niet uit waarom zij niet kan werken. Zij zegt zelf dat ze de Nederlandse taal niet machtig is, maar dat betekent nog niet dat zij dan niet zou kunnen werken. Lang niet altijd is daarvoor de beheersing van de Nederlandse taal een vereiste. Verder laat ze niet zien welke opleidingen zij heeft gevolgd en wat voor werk zij in het verleden, voor of tijdens haar huwelijk, heeft verricht. De slotsom is dat het hof net als de rechtbank vindt dat zij niet goed uitlegt waarom zij niet zelf kan werken en in haar behoefte van € 1.521,89 kan voorzien. Het hof moet daarom ervan uitgaan dat zij zelf voldoende kan verdienen om haar uitgaven en reserveringen van € 1.521,89 te betalen. Het hof hoeft daarom niet meer naar de draagkracht van de man te kijken.

Beëindiging gezag wordt niet belemmerd door vervallen verblijfstitel

Staat het vervallen van de verblijfstitel van de moeder in Nederland en de mogelijke gevolgen daarvan voor het contact tussen de moeder en de kinderen in de weg aan de beëindiging van haar gezag over de kinderen, gelet op het bepaalde in artikel 8 EVRM en artikel 9 lid 3 van het IVRK?

Nee. Het hof stelt voorop dat in het licht van de internationale verdragsrechtelijke bepalingen, een gezagsbeëindigende maatregel slechts kan worden uitgesproken als die maatregel noodzakelijk en proportioneel is. De noodzaak van de maatregel staat voor het hof vast. Het hof verwijst naar hetgeen daarover hierboven onder 5.6 is overwogen. De maatregel is bovendien proportioneel. Zoals ook de GI heeft aangegeven, gaat het daarbij om een afweging van het recht van de moeder en de kinderen op –kort gezegd- de uitoefening van hun family life tegenover de belangen van de kinderen dat door de gezagsbeëindigende maatregel wordt gediend, zijnde continuïteit van hun opvoedingssituatie om hun ontwikkeling te borgen en een ongestoord (verdere) hechting. 

Het hof is –met de raad- van mening dat in dit geval de laatstgenoemde belangen van de kinderen dienen te prevaleren. De kinderen zijn beschadigd in de opvoedsituatie bij de moeder en inmiddels steeds meer gehecht in hun pleeggezinnen. Ze zijn zeker van hun plek in de pleegezinnen en vertrouwen op hen. Ze ontwikkelen zich inmiddels goed. Met de raad vindt het hof dat die situatie, in hun belang, niet moet wijzigen. Het perspectief van de kinderen ligt daarmee in de pleeggezinnen en er is geen reden om dit opnieuw ter discussie te stellen, zeker niet vanwege een uiterst onzeker, mogelijk, perspectief in Slowakije. Het hof verwijst daarbij naar het standpunt van de raad, onder 5.4, waarmee het hof zich verenigt. 

Mocht de uitzetting van de moeder naar Slowakije een feit worden, dan zal, vanuit die situatie en met het oog op de door de moeder genoemde internationale verdragsrechtelijke bepalingen, de GI als voogd zich moeten inspannen om het contact tussen de moeder en de kinderen zo goed mogelijk vorm te geven. In deze procedure ligt die kwestie echter niet aan het hof voor.

Wat dient gezien te worden als een arbeidsvoorwaarde?

Vraag of ploegendienst arbeidsvoorwaarde is en eenzijdig gewijzigd mag worden?

Het enkele feit dat [appellant] al zo’n 32 jaar in ploegendienst werkt brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat SML geen beroep meer mag doen op haar aanwijzingsrecht. Nadere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, heeft [appellant] niet aangevoerd. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat het werken in ploegendienst geen arbeidsvoorwaarde van [appellant] is geworden om de enkele reden dat SML de aanwijzing bijna 32 jaar ongewijzigd heeft gelaten. En het bepaalde onder letter s. is dan geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, want daarbij moet het gaan om wijziging van tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden.

SML moet natuurlijk wel als goed werkgever handelen bij gebruik van haar bevoegdheid om een bestaande ploegenindeling te wijzigen.

Niet gezaghebbende vader belanghebbende in procedure gezagsbeëindiging

Is de vader als niet gezaghebbend ouder belanghebbende bij de procedure tot beëindiging gezag van de moeder?

De Hoge Raad is bij twee uitspraken, beide van 30 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:463 en ECLI:NL:HR:2018:488) uitgebreid ingegaan op het begrip belanghebbende, waaronder de positie van de niet met het ouderlijk gezag beklede ouder. 
De Hoge Raad legt de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aldus uit dat voor de vraag of iemand als belanghebbende moet worden aangemerkt, er een verband moet zijn tussen de kinderbeschermingsmaatregel - in dit geval de gezagsbeëindiging van de moeder en de benoeming van de GI tot voogd - en de inmenging daarvan in het familie- en gezinsleven dan wel privéleven (verder ook te noemen: family life) van in dit geval de vader. De Hoge Raad overweegt daartoe in r.o. 3.6.3 van de uitspraak van 30 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:463) dat uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. 

Het hof is op grond van de overgelegde stukken van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat tussen de vader en [de minderjarige] sprake is van family life. Vast staat dat de vader tot de vrijwillige uithuisplaatsing van [de minderjarige] een belangrijke rol speelde in haar leven en zorg voor haar droeg. In dit geval leidt de beslissing over de gezagsbeëindiging van de moeder en de benoeming van de GI tot voogd over [de minderjarige] tot een directe inmenging op dit family life. Vast staat immers dat de vader zelf de intentie heeft om [de minderjarige] te verzorgen en op te voeden en dat hij heeft verzocht hem mede te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen. Die verzoeken zijn door de rechtbank weliswaar afgewezen, maar de vader is in hoger beroep gekomen van deze afwijzing en het hoger beroep in die zaak loopt nog. De beslissingen die in dat hoger beroep moeten worden genomen, zijn van invloed op de beslissingen die in dit hoger beroep moeten worden genomen, ten aanzien van de situatie die ontstaat na beëindiging van het gezag van de moeder. Het hof is gelet op deze nauwe verwevenheid van oordeel dat de vader ook in de onderhavige zaak met zaaknummer 200.279.776/01 als belanghebbende moet worden aangemerkt.

Alimentatie en dividenduitkering

Op welke manier moet bij het bepalen van de draagkracht van de man zijn dividenduitkering uit onderneming G worden meegewogen?

De vrouw is van mening dat met een hoger inkomen uit [G] rekening moet worden gehouden. [H] zou een hogere managementvergoeding kunnen betalen of dividend kunnen betalen, welk bedrag [G] aan de man zou kunnen doorbetalen. Het hof volgt de vrouw hierin niet. Met betrekking tot de managementvergoeding heeft de deskundige erop gewezen dat de man al sinds 2012 arbeidsongeschikt is en dat in 2014 is besloten de vergoeding uit coulance te handhaven. Uit de stukken volgt dat [H] hier in zoverre belang bij had dat de man in staat moest zijn de hypotheekrente verbonden aan de voormalige echtelijke woning te blijven voldoen, omdat die woning anders mogelijk executoriaal verkocht zou worden. Aangezien de man voor de aankoop een groot bedrag van [G] heeft geleend, en [G] nog een schuld aan [H] heeft, is naar het oordeel van het hof van louter coulance geen sprake, maar voor een hogere managementvergoeding bestond geen grondslag, aangezien tegenover de vergoeding geen werkzaamheden meer stonden. Daar komt bij dat de man in [H] (indirect, via [G] ) slechts 50% van de aandelen houdt. Zijn zuster houdt (indirect, via [J] ) de andere 50% van de aandelen. De man heeft aannemelijk gemaakt dat hij niet zelfstandig in [H] kan beslissen tot het verhogen van de managementvergoeding. Hetzelfde geldt voor een beslissing tot het uitkeren van dividend. De man heeft een verklaring van zijn zuster overgelegd, waaruit duidelijk volgt dat en waarom zij niet bereid is mee te werken aan het uitkeren van dividend uit [H] aan [G] . Aannemelijk is daarom dat de man dergelijke uitkeringen niet heeft gekregen, niet kon krijgen en in elk geval tot en met dit jaar niet zal krijgen. Dit past binnen de beleidsmatige keuze die in [H] wordt gemaakt om investeringen zo veel mogelijk uit eigen middelen te doen en zo min mogelijk afhankelijk te zijn van banken. Er is daarom geen aanleiding rekening te houden met dividenduitkeringen uit [H] bij de bepaling van de draagkracht van de man. 
Voor zover het gaat om dividenduitkeringen uit [G] , stelt het hof vast dat het resultaat van [G] in 2015 € 26.503 bedroeg na een verlies in 2014 van € 227.326. Op papier beschikte [G] over een groot vermogen, maar daarvan zit meer dan € 900.000 in de deelneming in [H] en bestaat € 1.224.300 aan vorderingen op de man, waarvan onzeker is hoeveel de man zal kunnen terugbetalen en op welke termijn. De liquiditeitspositie van [G] was dus kwetsbaar. De inkomsten van [G] bestonden bovendien naast rente slechts uit de managementvergoeding van [H] , waarvan het grootste deel in de vorm van salaris aan de man is doorbetaald. Daarnaast is van belang dat de commerciële waarde van de pensioenverplichtingen aanzienlijk groter was dan de balanswaarde van de pensioenvoorziening. De alimentatieverplichting jegens [de minderjarige] brengt onder deze omstandigheden niet mee dat de man in 2015 gehouden was vanuit [G] dividend aan zichzelf uit te keren.

Gelet op deze beslissing ziet het hof geen aanleiding in te gaan op de geschilpunten die de liquiditeitspositie van [H] betreffen, zoals de noodzaak tot afboeking van een vordering van € 49.500 op [K] in 2015 en de hoogte van de huur die [H] betaalt. Deze punten hebben geen invloed op de beslissing.

(Zie verder de uitspraak voor het deskundigenrapport en onder meer meeweging inkomen uit vastgoed, red.)

Bij huwelijkse voorwaarden geen verplichting in te teren op vermogen voor partneralimentatie

Dient de alimentatieplichtige in te teren op zijn vermogen om te kunnen voldoen aan de partneralimentatie?

Niet geheel uit te sluiten is dat [verweerder] vanaf 28 augustus 2019 nog incidenteel heeft gewerkt, althans dat hij naast zijn AOW-uitkering ook andere inkomsten heeft genoten. [verzoeker] heeft immers genoeg voorbeelden aangedragen waaruit blijkt dat [verweerder] in de afgelopen periode niet stil heeft gezeten. Het had dan ook in principe op de weg van [verweerder] gelegen om zijn inkomen in 2019 aan te tonen door middel van zijn aangifte (en aanslag) IB over dat jaar. Alleen daarmee kan voldoende uitsluitsel worden verkregen over de vraag wat de werkelijke inkomsten van [verweerder] in 2019 zijn geweest. Aan de andere kant acht het hof het in het kader van de alimentatie, die immers toekomstgericht is, van belang dat [verweerder] bijna 70 jaar oud is, een broze gezondheid heeft en van hem alleen al om die redenen in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij door blijft werken. Daarenboven wil het hof in dit verband ook niet onbesproken laten dat ook [verzoeker] heeft nagelaten zijn financiële positie inzichtelijk te maken. Zo is onbekend of [verzoeker] inmiddels een AOW-uitkering ontvangt en of hij wellicht over een pensioenuitkering uit een voormalig dienstverband beschikt. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden acht het hof het niet redelijk een door [verweerder] aan [verzoeker] te betalen alimentatie vast te stellen. Het hof ziet evenmin aanleiding om [verweerder] te verplichten in te teren op zijn vermogen. Omdat partijen met elkaar zijn gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen als uitgangspunt, past daarin niet dat [verweerder] ten gunste van [verzoeker] zou moeten interen op zijn vermogen, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden zijn niet gebleken. Daarbij heeft [verweerder] nog gewezen op het feit dat ook [verzoeker] over vermogen (heeft) beschikt. [verzoeker] heeft daarin geen inzicht verschaft.

Bijzondere curator benoemd vanwege tegenstrijdige belangen kinderen en gezaghebbende ouders

Is terecht een bijzondere curator benoemd in een situatie waarin er geen contact tussen de kinderen en de (gezaghebbende) moeder is en de gezaghebbende vader geen goede samenwerking met de GI heeft?

Er is sprake van een belangenstrijd in de zin van artikel 1:250 BW nu de kinderen geen omgang met de moeder willen en beide kinderen verklaren dat zij geen contact met de moeder willen hebben, terwijl de moeder als gezaghebbende ouder aangeeft graag in contact te komen met de kinderen. Dit heeft ertoe geleid dat de kinderen al meer dan vier jaar geen omgang hebben gehad met de moeder. In een dergelijke situatie zou de rol van de GI juist moeten zijn om helderheid te verschaffen over de achtergrond van de (reeds lang) aanwezige bezwaren van de kinderen om in contact te komen met de moeder. Gebleken is echter dat er sprake is van een gebrek van vertrouwen tussen de vader en de GI en de kinderen en de GI, zodat de GI niet in staat is aan haar rol uitvoering te geven. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat zij hun verhaal kunnen vertellen aan een onafhankelijke vertrouwenspersoon. Ook al hebben de kinderen aangegeven dat zij klaar zijn met de zaak, geen contact willen hebben met de moeder en daarover ook niet in gesprek willen met weer een andere persoon, blijft het hof - evenals de rechtbank - bij dit oordeel. De gevolgen van voornoemde belangenstrijd zijn groot voor de kinderen (en voor de moeder). Uit de stukken, het gesprek met de kinderen en de mondelinge behandeling komt naar voren dat de vader en de kinderen geen vertrouwen hebben in de GI omdat de GI in het kader van de ondertoezichtstelling alleen wil werken aan herstel van contact tussen de kinderen en de moeder, hetgeen de kinderen juist niet willen. Daarom komt de noodzakelijke hulpverlening niet van de grond. Het hof wijst op het belang dat de kinderen (kunnen) hebben bij herstel van het contact met de moeder. Voor de kinderen moet heel duidelijk worden wat de gevolgen zijn van hun keuze om (nog steeds) geen contact te willen hebben met hun moeder. Ook is belangrijk dat de kinderen, als zij op de hoogte zijn gesteld van de gevolgen van het langdurige verlies van contact met hun moeder, de mogelijkheid krijgen dit te verwerken en de kans krijgen om de mogelijkheden van herstel van contact met de moeder te heroverwegen. Een bijzondere curator kan samen met de kinderen bespreken en onderzoeken wat op dit moment voor hen het meest in hun belang is, hoe daarmee (juridisch) kan worden omgegaan en daarover met alle betrokkenen in overleg gaan.

Het feit dat de kinderen eerder hebben aangegeven niet met de bijzondere curator in gesprek te willen gaan, doet aan voormeld oordeel niet af. Het ligt op de weg van de vader om - in het kader van zijn gezagsuitoefening over de kinderen - de kinderen te stimuleren in dit contact om te voorkomen dat verdere schade optreedt in de identiteitsontwikkeling van de kinderen. Dit kan plaats vinden als kinderen contact met (een van hun) ouders afwijzen en daarmee een deel van wie zij zijn niet erkennen.

Geen verzoek wijziging hoofdverblijf in procedure hoger beroep tegen uithuisplaatsing

Hoe dient het verzoek in hoger beroep van de vader om de minderjarige bij hem te plaatsen te worden geduid in een hoger beroepsprocedure tegen de uithuisplaatsing?

Het hof overweegt op dit verzoek dat [de minderjarige1] destijds vanuit verblijf bij de moeder, die toen alleen het ouderlijk gezag over haar uitoefende, uit huis is geplaatst. De vader woonde toen en woont thans ook nog elders en is pas per 15 mei 2019 gezamenlijk met de moeder het gezag over [de minderjarige1] gaan uitoefenen. Indien het hof mocht vinden dat er geen gronden zijn voor een machtiging tot uithuisplaatsing zou dit leiden tot herstel van de situatie waarin [de minderjarige1] bij haar moeder verbleef. Hetgeen de vader primair verzoekt komt neer op een verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] , wat hij kan verzoeken in het kader van de in artikel 1:253a BW vastgelegde geschillenregeling, indien hij met de moeder geen overeenstemming kan krijgen over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] . Uit het voorafgaande volgt dat het primaire verzoek van de vader het bereik van deze procedure te buiten gaat, mede ook in aanmerking genomen dat het verzoek van de moeder in hoger beroep daarmee onverenigbaar is. Haar verzoeken zijn er immers op gericht dat [de minderjarige1] naar de moeder terugkeert en ter zitting is gebleken dat de ouders nog steeds apart van elkaar wonen en dat vooralsnog ook willen blijven doen. Het hof zal de vader daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn primaire verzoek.

Wijziging van omstandigheden bij kinderalimentatie ondanks overeenkomst

Dient onverkort te worden gehouden aan het ouderschapsplan nu uit artikel 8 daarvan blijkt dat de alimentatieregeling niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden?

Nee. De contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. De rechter oordeelt over de afspraken tussen de ouders zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over de kinderalimentatie zijn overeengekomen.

In deze zaak is de kinderalimentatie vastgesteld bij overeenkomst tussen de ouders. Wijziging van die overeenkomst is op grond van artikel 1:401 BW onder meer mogelijk als zij door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1). Wanneer is vastgesteld dat de wijzigingsgrond zich voordoet, geldt dat de rechter zelfstandig oordeelt over de kinderalimentatie met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die kinderalimentatie zijn overeengekomen. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een wijzigingsgrond, zal het hof aan de hand van de regels omtrent behoefte en draagkracht beoordelen in hoeverre sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden die een aanpassing van de geldende alimentatie rechtvaardigt.

Verbeuren dwangsommen

Is werkgever dwangsommen verbeurd als gevolg van het niet geheel toelaten tot alle taken van het werk?

Uit het voorgaande volgt dat het zich tot 6 mei 2019 niet voordoen van bepaalde taken en werkzaamheden van de functie van chef staalhal, wat volgens DBDG ook het geval is geweest, dan wel het tot 6 mei 2019 vanwege de toen nog bestaande gewoonte en afspraken door een ander verrichten van een bepaalde taak of werkzaamheid, niet betekent dat DBDG geen gehoor gaf aan het tegen haar gegeven gebod of daarmee te lang heeft gewacht.

De inspanningen van DBDG waren, geheel in lijn met het op 17 april 2019 door de kantonrechter gegeven gebod, volledig gericht op het feitelijk herstellen van de oude, inmiddels niet meer bestaande, functie van chef staalhal. Het daarbij gehanteerde tempo was voldoende in het licht van het gegeven dat met alle betrokkenen ( [E] , [B] , [appellant] ) afstemming over de aanpassing van de organisatie moest plaats vinden én [appellant] ermee akkoord is gegaan dat het daarop gerichte en daarvoor benodigde overleg op  6 mei 2019 zou plaats vinden. Het vonnis van 17 april 2019 bevat niets waaruit kan worden afgeleid dat essentieel was dat het herstel in het volledige takenpakket binnen 24 uur na betekening plaats vond.

Redelijk overname bedrag voor uitzendkracht?

Moet het door het uitzendbureau gevorderde bedrag voor de overgenomen arbeidskracht als redelijk in de zin van art 9 Waadi worden gezien?

Wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling staat vast die ruim drieënhalf jaar is geweest (van week 44 in 2013 tot en met week 22 van 2017), waarbij [A] , zo blijkt uit de door beide partijen overgelegde overzichten, vanaf week 2 van 2014, behoudens vakanties, onafgebroken door Domus is ingeleend. Voorts staat vast dat B+B voor die terbeschikkingstelling 7.002,75 gewerkte uren en reis-uren, in geld uitgedrukt € 188.375,25 (btw verlegd), aan Domus in rekening heeft gebracht. Gelet op die omvang en wat B+B aan bedragen heeft genoemd aan overheadkosten en winstmarge die in het uurtarief zijn verdisconteerd, moet het er voor gehouden worden dat B+B eventuele kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht al ruimschoots heeft terugverdiend.

De slotsom is dat de door B+B gebruikte regeling voor indienstneming van een ingeleende uitzendkracht in haar uitwerking in het geval van [A] , voor wie in ruim 3,5 jaar tijd meer dan 7.000 uren in rekening zijn gebracht, aanmerkelijk afwijkt van wat andere uitzendorganisaties bij zo’n indienstneming in rekening brengen. B+B heeft daarbij de omvang van de kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van [A] onvoldoende onderbouwd, terwijl zij, gelet op de omvang van wat zij aan Domus al in rekening heeft gebracht, geacht moet worden die kosten al te hebben terugverdiend. Ook hier geldt dat B+B voor een ander oordeel onvoldoende heeft gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, terwijl ook op dit punt een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

Een en ander leidt onder deze omstandigheden ertoe dat het gevorderde bedrag van € 7.500,- geen redelijke vergoeding is in de zin van lid 2 van artikel 9a Waadi.

Motivering hogere behoefte kinderen dan volgens behoeftetabel

Dient de behoefte van de kinderen hoger te worden vastgesteld dan het normbedrag volgens de behoeftetabel?

Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk € 6.828,- per maand bedroeg.

Het hof overweegt dat in het processueel debat tussen partijen op de vrouw, als degene die een bijdrage vraagt ten behoeve van de kinderen, de stelplicht rust ten aanzien van de omvang van de behoefte van de kinderen. Zij kan hiertoe in beginsel volstaan met een verwijzing naar de NIBUD-tabellen, die een cijfermatige weergave zijn van de ervaringsregel dat gezinnen een vast deel van hun netto besteedbaar inkomen plegen te besteden aan de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. In de tabellen voor de jaren 2007-2008 werd deze ervaringsregel geacht te bestaan voor gezinnen met een netto inkomen tot € 5.000,- per maand. In latere jaren is dat bedrag (en daarmee de werking van de ervaringsregel) verhoogd naar € 6.000,- per maand. Voor zover een ouder van mening is dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen ook hoger is dan dat aandeel bij een inkomen van thans € 6.000,- (en destijds dus € 5.000,-) zou zijn, rust op deze ouder de last om nader te onderbouwen waarop dit hogere eigen aandeel is gebaseerd. Het enkel extrapoleren van de aan de tabellen ten grondslag liggende formule is onvoldoende, omdat de kosten van de kinderen bestaan uit een aantal vaste componenten, zoals schoolgeld, verzekeringen etc., en een aantal variabele en daarmee meer aan de welstand van het gezin gerelateerde kosten, zoals eten en drinken, vakanties, sport etc..

Het hof stelt vast dat door de vrouw geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat van de tabelbedragen dient te worden afgeweken en waaraan de door haar gestelde hogere bedragen dan zouden zijn of worden besteed. Het hof zal daarom de behoefte van de kinderen, op basis van de NIBUD-tabel voor drie kinderen (16 punten) van 2007, vaststellen op € 1.515,- per maand, zijnde € 505,- per kind per maand.

Rekening houdend met hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie bedraagt de behoefte van de kinderen geïndexeerd naar 2019 € 621,- per kind per maand.

Motivering duurzame ontwrichting van het huwelijk

Is het van belang wat de reden is van de duurzame ontwrichting van het huwelijk bij een echtscheidingsverzoek?

Nee. De man heeft naar voren gebracht dat hij niet weet waarom de vrouw bij hem weggegaan is maar niet beslissend voor het echtscheidingsverzoek is hoe de duurzame ontwrichting is ontstaan maar de vraag óf er sprake is van een duurzame ontwrichting. 

Het hof overweegt dat uit het bovenstaande volgt dat partijen al bijna 2,5 jaar geen contact meer met elkaar hebben. Het hof merkt dat aan als een ernstige aanwijzing voor de duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen.

De man heeft aangegeven dat zijn relatie met de vrouw eerder uit is geweest en dat de vrouw zowel voor als tijdens het huwelijk ook andere partners heeft gehad, maar dat ze altijd naar de man terugkeerde. Om die reden is volgens de man geen sprake van een definitief einde van de relatie van partijen; de man verwacht dat de vrouw ook nu op haar schreden zal terugkeren. Het hof constateert evenwel dat er geen enkele aanwijzing is dat de vrouw de relatie met de man wil herstellen. Integendeel, uit het inleidend verzoekschrift van de vrouw en haar verweer in hoger beroep blijkt juist dat zij volhardt in haar standpunt dat het huwelijk met de man definitief voorbij is. Ook dit merkt het hof aan als een ernstige aanwijzing dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht.

De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw door haar verslavingsproblematiek, psychische problemen en een verstandelijke beperking niet weet wat ze doet en dat de man haar wil helpen in te zien dat zij niet de juiste keuze maakt. Voor zover de man hiermee bedoeld heeft dat de vrouw met betrekking tot het indienen van een echtscheidingsverzoek niet in staat is geweest haar wil daaromtrent te bepalen en de betekenis daarvan te begrijpen, kan hetgeen de man heeft aangevoerd die conclusie niet dragen. Als de man iets anders heeft bedoeld leidt dat niet tot een andere afweging door het hof.

Ouder zonder gezag geen belanghebbende bij opheffing ondertoezichtstelling die mede over omgang ging

Dient de niet met gezag belaste moeder als belanghebbende te worden aangemerkt in het hoger beroep tegen de opheffing van de ondertoezichtstelling nu de ondertoezichtstelling ook betrekking had op de omgang?

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 12 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2665) overwogen dat de maatregel van ondertoezichtstelling ingrijpt in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige en aldus rechtstreeks betrekking heeft op de uit het ouderlijk gezag voortvloeiende rechten en verplichtingen. De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden daardoor niet rechtstreeks geraakt in de zin van artikel 798 lid 1 Rv. De niet met het gezag beklede ouder is in het kader van een ondertoezichtstelling dan ook, tenzij hij om de (verlenging van de) ondertoezichtstelling heeft verzocht, geen belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv en dus ook niet in de zin van artikel 806 lid 1 Rv.

Naar het oordeel van het hof is in dit geval niet gebleken van (bijzondere) omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het uitgangspunt dat een ouder zonder gezag geen belanghebbende is in de procedure betreffende (de opheffing van) de ondertoezichtstelling.

De moeder heeft - kort gezegd - aangevoerd dat zij als belanghebbende dient te worden aangemerkt omdat zij door het opheffen van de ondertoezichtstelling rechtstreeks in haar belangen is geschaad vanwege het wegvallen van gedwongen hulpverlening, wat als gevolg heeft dat zij al maandenlang geen omgang met [de minderjarige] heeft gehad. Het hof oordeelt hierover als volgt.

De Hoge Raad overweegt in de hiervoor genoemde uitspraken van 30 maart 2018 dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven (hierna ook: family life), een en ander zoals voorzien in artikel 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. Het hof is echter van oordeel dat in dit geval de rechterlijke beslissing over de opheffing van de ondertoezichtstelling geen verband houdt met een dergelijke inmenging. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de ondertoezichtstelling (specifiek) gericht is geweest op effectuering van het recht van de moeder op family life met [de minderjarige] in de zin van artikel 8 EVRM en dat door de opheffing van de ondertoezichtstelling het recht op family life tussen de moeder en [de minderjarige] in de zin van artikel 8 EVRM wordt beïnvloed. Daarbij acht het hof van belang dat blijkens de beschikking van 22 maart 2019, waarbij de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] voor het laatst is verlengd, een van de bedreigingen in de ontwikkeling van [de minderjarige] waaraan in ieder geval moet worden gewerkt betreft het raadsonderzoek naar de opvoedingsmogelijkheden van de moeder, de voorziening in het gezag en de omgang. Overwogen is dat dit onderzoek nog niet is afgerond, zodat over deze kwesties nog geen duidelijkheid bestaat. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet gebleken dat de opheffing van de ondertoezichtstelling rechtstreeks een recht van de moeder beperkt. Voor zover de moeder nog heeft gesteld dat in het verleden family life tussen [de minderjarige] en haar is ontstaan, kan dat in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden, omdat dat niet afdoet aan de vaststelling hiervoor dat de beslissing over de ondertoezichtstelling de rechten die voor de moeder voortvloeien uit artikel 8 EVRM niet raakt. 

Dat de raad voor de kinderbescherming volgens de moeder in een recente procedure over de omgang tussen de ouders heeft geadviseerd om de regie over de invulling en verdere uitbreiding van de (begeleide) omgang bij de GI te laten, kan in het licht van wat hiervoor is overwogen evenmin tot een ander oordeel leiden. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de moeder in eerdere procedures over de (verlenging van de) ondertoezichtstelling wel als belanghebbende is aangemerkt en het gerechtshof Amsterdam eerst op 19 november 2019 - korte tijd na de opheffing van de ondertoezichtstelling - de beschikking van de rechtbank van Amsterdam van 28 maart 2018 heeft bekrachtigd, voor zover de vader het eenhoofdig gezag is toegekend.

Nu niet is gebleken dat de opheffing van de ondertoezichtstelling rechtstreeks een recht van de moeder beperkt, zal het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep.

Partneralimentatie, onderneming en rekening-courantschuld

Dient de rekening-courantschuld te worden meegewogen in de vermogensopstelling van de man ten behoeve van partneralimentatie?

De man heeft een vermogensopstelling overgelegd, waarin aan zijn zijde geen andere bezittingen dan de hiervoor genoemde woning zijn opgenomen, maar waarin wel rekening is gehouden met de rekening-courantschuld aan [A] Beheer B.V. Volgens de vrouw behoren tot het te verrekenen vermogen van de man ook zijn aandeel in de [naam maatschap] en de boot [naam boot]. Zij voert aan dat de rekening-courantschuld onnodig is ontstaan en zij acht het onredelijk dat zij zou moeten meedelen in deze schuld, maar niet meedeelt in het vermogen van de vennootschap.

Het hof is van oordeel dat het aandeel van man in de [naam maatschap] ondernemingsvermogen betreft, zodat dit aandeel gelet op artikel 9 lid 8 aanhef en onder c van de aanvullende huwelijkse voorwaarden niet in de verrekening wordt betrokken. De man heeft naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat de boot [naam boot] ruim vóór de peildatum is verkocht, zodat deze boot niet tot het te verrekenen vermogen behoort.

Ten aanzien van de rekening-courantschuld overweegt het hof als volgt. De opnamen uit de rekening-courantverhouding zijn aangewend om de kosten van de huishouding te voldoen. Uit artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat de kosten van de huishouding voor rekening van beide partijen komen naar evenredigheid van hun inkomsten of, voor zover deze ontoereikend zijn, op overeenkomstige wijze ten laste van de eigen vermogens van partijen komen. Nu vast staat dat de vrouw geen inkomsten had, diende de man deze kosten primair uit zijn inkomsten te voldoen. De man heeft aangevoerd dat hij tijdens het huwelijk € 3.000,- netto per maand opnam ten laste van de rekening-courant, welke opnamen werden verrekend met zijn salaris van € 44.064,- bruto per jaar. Daarnaast deden partijen extra opnamen, waardoor volgens de man de schuld is ontstaan. Uit het deskundigenbericht volgt dat de man een aanzienlijk hoger salaris uit onderneming had kunnen genereren. Een redelijke uitleg van artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden brengt naar het oordeel van het hof mee dat in dit geval ook aan de redelijkerwijs te genereren inkomsten van de man betekenis toekomt in die zin dat zijn keuze om zichzelf een te laag salaris toe te kennen in beginsel niet tot gevolg moet hebben dat hij daarmee zijn draagplicht geheel of ten dele afwentelt op de vrouw. In het licht hiervan en gelet op de betwisting door de vrouw, heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat hij de kosten van de huishouding niet uit zijn inkomsten kon voldoen, zonder daarbij een rekening-courantschuld te laten ontstaan. Het hof is gelet hierop van oordeel dat de rekening-courantschuld geheel ten laste van de man dient te komen en buiten beschouwing dient te blijven in het kader van het finale verrekenbeding. Daarbij acht het hof ook van belang dat de man, zoals hiervoor overwogen, in staat moet worden geacht het saldo van de rekening-courantschuld te verlagen.

Ontslagen bewindvoerder heeft geen machtiging nodig voor hoger beroep

Heeft de bewindvoerder een machtiging van de kantonrechter nodig als hij/zij is ontslagen en hoger beroep wil instellen tegen de ontslagbeschikking?

Nee. Het hof stelt voorop dat verzoeker gelet op het bepaalde in artikel 1:443 BW niet verplicht was een machtiging te verzoeken voor het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van 11 februari 2019. 

Verzoeker heeft naar het oordeel van het hof zorgvuldig gehandeld door een machtiging te verzoeken, zeker gelet op de met het instellen van hoger beroep gepaard gaande (proces)kosten. Bovendien heeft verzoeker als (voormalig) bewindvoerder van rechthebbende het recht om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking waarbij hij is ontslagen als bewindvoerder van rechthebbende. Door het instellen van hoger beroep tegen die beschikking is verzoeker niet tekortgeschoten in zijn taken als bewindvoerder. 

Naar het oordeel van het hof is in dit geval, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, voor de vraag of de machtiging dient te worden verleend niet van doorslaggevend belang of het verzoek tot wijziging van bewindvoerder tegen de wens van rechthebbende ingaat. Immers, bij een verzoek tot wijziging van bewindvoerder dient te worden beoordeeld of er sprake is van gewichtige redenen en/of de bewindvoerder niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden. Dat de wens van rechthebbende niet bekend is, acht het hof dan ook - los van het feit dat, zoals hierna zal blijken, het hof rechthebbende niet (meer) in staat acht om haar mening kenbaar te maken over het voorliggende verzoek - in dit geval niet relevant.

Onderbouwing stelling over hoogte alimentatie en onderzoeksplicht hof

Heeft de man voldoende onderbouwd dat de rechtbank een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van de hoogte van de vastgestelde alimentatie?

Ter onderbouwing van zijn wijzigingsverzoek op grond van artikel 1:401 lid 4 BW, heeft de man in grief II primair een beroep gedaan op de volgens hem tussen partijen in 2017 in het kader van mediation overeengekomen afspraak dat hij aan de vrouw een bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie zou betalen. Het ligt op de weg van de man om het bestaan van deze overeenkomst te onderbouwen, nu de vrouw heeft weersproken dat een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen is voorafgaand aan dan wel tijdens de wijzigingsprocedure in 2017 bij de rechtbank. Uit de stukken, meer in het bijzonder een e-mailbericht van de toenmalige advocaat van de vrouw van 23 juni 2017 aan de toenmalige juridisch adviseur van de man, kan slechts worden afgeleid dat de vrouw bereid is geweest alsnog akkoord te gaan met een – eerder tussen partijen in het kader van mediation besproken – bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie, en wel met ingang van 1 april 2017. Dat de man dit aanbod op enig moment ook (onvoorwaardelijk) heeft aanvaard waardoor de door hem gestelde overeenkomst over de wijziging van de kinderalimentatie tot stand zou zijn gekomen, is echter niet gebleken. Het heeft de vrouw dan ook vrij gestaan om in 2017 in de wijzigingsprocedure bij de rechtbank haar verzoek om vaststelling van een bijdrage van € 350,- per maand te handhaven. In elk geval kan hieruit, anders dan de man meent, niet worden afgeleid dat de draagkracht van de man nimmer toereikend is geweest voor de bij de beschikking van 20 juli 2017 vastgestelde bijdrage van € 350,- per maand en dat partijen het daarover ook eens waren. Aldus is hiermee niet komen vast te staan dat de rechtbank destijds is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.

(...)

De man heeft subsidiair een beroep gedaan op een wijziging van omstandigheden. Hij stelt dat zijn inkomen is verminderd en dat hij de alimentatie niet meer kan betalen. Het hof is van oordeel dat de man, op wie de stelplicht rust van de (relevante) wijziging van omstandigheden, onvoldoende gegevens heeft overgelegd om tot de conclusie te kunnen komen dat zijn inkomen en draagkracht zodanig is gewijzigd dat de eerder vastgestelde kinderalimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Het hof (...) merkt in het bijzonder op dat de man niet de jaarstukken over 2016 heeft overgelegd, hoewel die voor een goede beoordeling noodzakelijk zijn, onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn rol in en de inkomsten uit de andere ondernemingen waarbij hij betrokken is, terwijl hij evenmin een draagkrachtberekening in het geding heeft gebracht waaruit een achteruitgang in draagkracht kan worden afgeleid. Het is niet de taak van het hof om een gestelde vermindering van draagkracht te onderzoeken, wanneer de verzoekende partij een degelijke onderbouwing achterwege laat. Dit brengt mee dat niet komt vast te staan dat zich een situatie als bedoeld in artikel 401 lid 1 BW voordoet, zodat het inleidend verzoek van de man ook niet op deze grond toewijsbaar is.

Ontslag aan op staande voet

Ontslag op staande voet terecht beoordeeld, transitievergoeding moet worden terugbetaald.

Renewi voert aan dat dit gedrag bovendien ernstig verwijtbaar is. Het hof volgt Renewi daarin. Het structureel niet vermelden in de boordcomputer dat bij klanten extra afval werd ingenomen en het daarnaast aannemen van geld of goederen van die klanten, maakt dat dit, objectief bezien, beschouwd kan worden als frauduleus handelen.

Het bewijsaanbod van [verzoeker] is niet ter zake doende: de betrouwbaarheid van de melders is niet van belang omdat vast staat dat [verzoeker] ongeregistreerd afval meenam en het daarover horen van klanten is dus evenmin nodig. En ook als die klanten zouden verklaren dat zij niet de intentie hadden via geschenken te betalen voor het ‘zwartladen’, dan nog neemt deze subjectieve intentie niet weg dat objectief sprake is van zodanig voor Renewi nadelig handelen door [verzoeker] , dat dit in combinatie met het aannemen van ‘aardigheidjes’ van die klanten zonder meer ongepast is en ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] oplevert. De lengte van het dienstverband en het ontbreken van recente functioneringsgesprekken doen daaraan niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat Renewi ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De verzochte verklaring voor recht voegt niets toe aan vernietiging van de beschikking op dit punt. Het beroep van [verzoeker] op artikel 7:673 lid 8 BW gaat niet op omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De verzochte terugbetaling met rente is toewijsbaar.

Draagkracht uit vermogen als grondslag voor kinderalimentatie

Dient de kinderalimentatieverplichting op nihil te worden gesteld omdat de man geen inkomsten meer heeft door verkoop van zijn pizzeria?

Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet rekening dient te worden gehouden met het inkomensverlies aan de zijde van de man, dient allereerst te worden beoordeeld of dit inkomensverlies voor herstel vatbaar is. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat er bij de man blijkens de door hem overgelegde brief van GZ-psycholoog E van 12 september 2019 sprake is van een aanpassingsstoornis ('burn-out') en een depressieve stoornis. Tijdens het intakegesprek met de psycholoog zijn tevens veel stemmingsklachten waargenomen. Gelet hierop en de toelichting van de man ter zitting van het hof op zijn psychische en fysieke klachten, acht het hof voldoende onderbouwd dat de man niet in staat is om zijn oude inkomen terug te krijgen en dat evenmin van hem kan worden gevergd. De vrouw heeft haar stellingen op dit punt, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de man, onvoldoende nader onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. 

Vervolgens is de vraag aan de orde of de man zich tegenover de vrouw van de gedragingen die tot het inkomensverlies hebben geleid had moeten onthouden, derhalve of het inkomensverlies verwijtbaar is. De man heeft onweersproken naar voren gebracht dat hij jarenlang zeven dagen per week in zijn pizzeria heeft gewerkt. Volgens de man is dit voor hem zeer stressvol geweest waardoor, zoals ook uit de door hem overgelegde stukken blijkt, psychische problemen zijn ontstaan en zijn fysieke klachten zijn verergerd. Het hof is van oordeel dat het de man onder deze omstandigheden niet kan worden verweten dat hij zijn pizzeria heeft verkocht. De enkele betwisting hiervan door de vrouw is, gelet op de onderbouwing van de man, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. 

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden met zijn huidige situatie. Het hof zal derhalve uitgaan van het vermogen van de man uit de verkoop van zijn pizzeria. Zoals de man ter zitting van het hof zelf heeft verklaard voldoet hij hieruit naast de kosten voor zijn eigen levensonderhoud ook de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie van € 99,-- per kind per maand en een deel achterstallige alimentatiebetalingen. Ter zitting heeft de man verder verklaard dat hij de vastgestelde alimentatie uit zijn vermogen voldoet en ook voorlopig nog vanuit zijn vermogen kan voldoen, maar dat hij op enig moment een uitkering ingevolge de Participatiewet zal (moeten/kunnen) aanvragen. Nu de huidige situatie (geen Participatiewet-uitkering of werk) van tijdelijk aard zal zijn, de man nu nog voldoende draagkracht (uit vermogen) heeft om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te betalen en de kinderen onverkort behoefte aan de door de rechtbank bepaalde alimentatie hebben ziet het hof op dit moment geen reden om deze, zoals door de man verzocht, op nihil te bepalen. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre dan ook bekrachtigen. Wanneer de financiële situatie van de man op termijn zodanig is dat hij alsnog in aanmerking komt voor een uitkering ingevolge de Participatiewet, gaat het hof er van uit dat partijen dan - in overleg en aan de hand van de Tremanormen - naar een aanpassing van de kinderalimentatie gaan kijken. Ook de financiële situatie van de vrouw zal daar dan bij betrokken moeten worden.

Buiten beschouwing laten van draagkracht nieuwe partner bij kinderalimentatie

Kan de draagkracht van de nieuwe partner van de man (C) voor hun gezamenlijke kind buiten beschouwing blijven bij de kinderalimentatie die de man moet betalen voor een ander kind bij zijn ex?

Aangezien de onderhoudsplicht van C jegens de minderjarige 2 van invloed is op de voor de minderjarige 1 beschikbare draagkracht van de man, dient overeenkomstig de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen in beginsel ook de draagkracht van C in de berekening te worden betrokken. Vervolgens geldt als uitgangspunt dat ieders draagkracht wordt verdeeld naar rato van de behoefte van de kinderen voor wie een onderhoudsplicht bestaat. De man voert aan dat deze benaderingswijze in dit geval tot een onredelijke uitkomst zou leiden, omdat C feitelijk niet kan bijdragen aan de minderjarige 2. Bij gebrek aan kinderalimentatie voor de jong-meerderjarige moet C haar volledige draagkracht namelijk al aanwenden om in de behoefte van de jong-meerderjarige te voorzien, aldus de man. Hij stelt dat het daarom in dit geval redelijk is om zijn draagkracht gelijkelijk over de minderjarige 1 en de minderjarige2 te verdelen en, anders dan de rechtbank heeft gedaan, de volledige draagkracht van de vrouw aan te wenden voor de minderjarige 1. Dit leidt volgens de man, zo is namens hem ter zitting betoogd, na aftrek van de zorgkorting tot een door de man te betalen kinderalimentatie van € 241,- per maand.

Niet ter discussie staat dat de onderhoudsplichtige vader van de jong-meerderjarige in verband met een WSNP-traject niet bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van de jong-meerderjarige. Deze kosten komen feitelijk inderdaad geheel ten laste van het gezin van C (en de man). Het hof ziet daarin, mede gezien de hoogte van de (door de rechtbank deels niet benutte) draagkracht van de vrouw, aanleiding om de draagkracht van C in dit specifieke geval bij de berekening van de alimentatie voor de minderjarige 1 buiten beschouwing te laten. Uit na te melden overwegingen zal ook volgen dat dit tot een redelijke uitkomst leidt. 

Rechtsmacht Nederlandse rechter bij kind in Bulgarije

Is de Nederlandse rechter bevoegd inzake een kwestie waarbij de moeder met het kind in Bulgarije zit?

Op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het bepaalde in het eerste lid onder voorbehoud van, onder meer, artikel 10 Brussel II-bis. (...)

Ter beoordeling van de vraag of sprake is van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren als bedoeld in artikel 10 Brussel II-bis, acht het hof het volgende van belang. Vaststaat dat de vader aan de moeder, in het kader van het gezamenlijk gezag over het kind, toestemming heeft verleend om met het kind in de periode van 19 december 2018 tot 10 januari 2019 naar Bulgarije te reizen voor familiebezoek. Ook staat vast dat de moeder nadien, zonder toestemming van de vader en ondanks verzoeken van de vader om terug te keren naar Nederland, met het kind in Bulgarije is gebleven. 

Het hof is van oordeel dat het niet doen terugkeren van het kind is geschied in strijd met het gezamenlijk gezag van de ouders, welk gezamenlijk gezag daadwerkelijk werd uitgeoefend. Er is sprake van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van een kind als bedoeld in artikel 10 jo artikel 2 onder 11 Brussel II-bis. 

De stelling van de moeder, dat zij zich vanwege uitlatingen van het kind over seksueel misbruik door de vader genoodzaakt heeft gezien om ter bescherming van het kind in Bulgarije te blijven, leidt niet tot een ander oordeel. Ongeacht of deze beschuldigingen jegens de vader op waarheid berusten, is de eenzijdige beslissing van de moeder om niet terug te keren vanuit Bulgarije en daar met het kind te blijven in strijd met het gezagsrecht van de vader. 

Krachtens artikel 10 Brussel II-bis blijft de Nederlandse rechter in geval van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van het kind bevoegd te beslissen op de door de ouders gedane verzoeken ter zake het gezag, totdat het kind haar gewone verblijfplaats in een andere lidstaat heeft verkregen en voldaan is aan de voorwaarden vermeld onder a of b van dat artikel. Nu aan geen van deze voorwaarden was voldaan op het moment van indiening van het verzoek – hetgeen ook niet een geschilpunt is in deze procedure – komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Of de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd door haar verblijf in Bulgarije, kan daarom in het midden blijven.

Keuzevrijheid in het vaccineren van kinderen in het licht van het EVRM

Heeft de rechtbank terecht vervangende toestemming verleend voor het vaccineren van de kinderen?

Het rijksvaccinatieprogramma is in dit verband, zoals mede blijkt uit de toelichting op de website van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), gebaseerd op breed gedragen wetenschappelijk onderzoek en inzicht, en dient ter bescherming van kinderen tegen diverse aandoeningen die voor hen, en indirect ook voor anderen, schadelijk kunnen zijn. Het hof vindt dat de vader ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat genoemd uitgangspunt onjuist zou zijn. 

(...)

Voor zover de vader nog heeft gewezen op de vrijheid van ouders om keuzes te maken in de opvoeding van hun kinderen gelet op het bepaalde in de artikelen 6 en 11 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), wijst het hof er op dat juist die keuzevrijheid van ouders, in deze zaak vertaald naar de vrijheid om te kiezen tussen wel of niet vaccineren, heeft geleid tot het betreffende geschil tussen de ouders dat vervolgens door de moeder, in de vorm van het door haar gedane verzoek tot vervangende toestemming, op grond van artikel 1:253a BW is voorgelegd aan de rechter. De beslissing van de rechter betreft derhalve een geschil tussen de ouders onderling. Een dergelijke beslissing, waarbij het belang van het betrokken kind voorop staat, staat los van het hiervoor bedoelde in de Grondwet en het EVRM bepaalde. Voor zover de vader een beroep op de door hem aangehaalde grondwettelijke- en verdragsbepalingen jegens de moeder zou toekomen, gaat het hof daaraan voorbij.

Huwelijksvermogensrecht en Iraans recht

Welk recht is van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, en in hoeverre moet de man de vrouw de bruidsgave betalen?

Ingevolge artikel 3 Haags Huwelijksvermogensverdrag (HHV 1978) wordt het huwelijksvermogensregime beheerst door het interne recht dat de echtgenoten vóór hun huwelijk hebben aangewezen. Volgens artikel 11 HHV1978 moet een rechtskeuze uitdrukkelijk tussen de echtgenoten zijn overeengekomen of ondubbelzinnig voortvloeien uit de door hen gemaakte huwelijkse voorwaarden. Van belang is dat de echtgenoten de rechtskeuze gezamenlijk maken. Nu de vrouw de stelling van de man, dat uit de huwelijksakte de rechtskeuze zou blijken, gemotiveerd heeft betwist en uit de huwelijksakte geen uitdrukkelijke rechtskeuze noch een impliciete rechtskeuze blijkt, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een rechtskeuze. Gelet hierop zal het hof onderzoeken of ingevolge artikel 4 lid 1 HHV1978 in dit geval het recht van het eerste huwelijksdomicilie van toepassing is.

Het hof stelt vast dat partijen niet direct na hun huwelijk zijn gaan samenleven. Uit het verhandelde ter terechtzitting van 4 juli 2019 is gebleken dat de vrouw na de huwelijksvoltrekking in Iran is gebleven en dat de man weer naar Nederland is vertrokken. Partijen zijn het er over eens dat de vrouw zich omstreeks medio maart 2013 bij de man in Nederland heeft gevoegd. Dat is bijna een jaar later dan de datum van de huwelijksvoltrekking. Naar het oordeel van het hof ontbreekt in dit geval een eerste huwelijksdomicilie (zie ook ECLI:NL:GHARL:2019:2397).

Nu er geen sprake is van een rechtskeuze, noch van een eerste huwelijksdomicilie volgt uit artikel 4 lid 2 HHV 1978 dat het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het recht van de Staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten ten tijde van de huwelijkssluiting. Het hof overweegt dat beide partijen ten tijde van hun huwelijk de Iraanse nationaliteit hadden. Hieruit volgt dat het Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime. Gelet hierop, slaagt de grief van de man in zijn hoger beroep en faalt het verweer van de vrouw. Dat betekent dat de door de man verzochte verklaring voor recht dat Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen kan worden toegewezen.